Appalti e Contratti

Project financing e qualificazione stazione appaltante

Redazione — Mon, 18 Mar 2024 16:54:29 +0000

Un’azienda ospedaliera che voglia realizzare un nuovo ospedale attraverso partenariato pubblico-privato può procedere pur se sprovvista di qualificazione come stazione appaltante per il settore dei lavori pubblici, e seppur l’opera non sia inserita nel programma triennale delle esigenze pubbliche?

No, non può.

Lo stabilisce il nuovo Codice degli Appalti e Anac lo ha ribadito con il Parere funzione consultiva n. 9 del 28 febbraio 2024 rispondendo ad un’azienda ospedaliera del Piemonte.

“Il procedimento di affidamento di un partenariato pubblico-privato – scrive l’Autorità – deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato con un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione”. Pertanto, “gli enti concedenti non qualificati o in possesso di una qualificazione di livello basso non possono svolgere direttamente attività di progettazione, affidamento ed esecuzione di tali contratti e sono tenuti a rivolgersi ad una centrale di committenza o ad una stazione appaltante qualificata”.

Anac spiega che “la valutazione preliminare in realtà non è riconducibile alla mera attività di ‘programmazione’ degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di ‘progettazione tecnico-amministrativa’ della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.

Per la valutazione delle proposte di project financing provenienti da operatori economici è necessaria la qualificazione per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei medesimi contratti, ivi compresa la fase di valutazione preliminare. Ciò in ragione «della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati». Come prescrive il nuovo Codice Appalti che ha previsto un regime di qualificazione speciale rafforzato, sia per quanto attiene ai livelli di qualificazione posseduti, sia per quanto attiene alla presenza in organico di adeguate professionalità, in considerazione della particolare complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali.

La norma – sottolinea l’Autorità Nazionale Anticorruzione – prevede “l’adozione di un programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato, ‘ciò anche al fine di garantire la massima trasparenza nei confronti degli operatori economici, degli investitori istituzionali e della collettività’. Il ricorso al partenariato pubblico-privato deve essere preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, la quale si deve incentrare sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private e sulla possibilità di ottimizzare il rapporto costi e benefici, nonché sull’efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale”.

Forniture sanitarie: congruità dell’importo a base di gara

Redazione — Mon, 18 Mar 2024 09:06:34 +0000

L’Istituto Nazionale dei Tumori deve annullare in autotutela la gara per la fornitura di protesi mammarie ed espansori con importo a base di gara di 1.185.900 euro.

Lo ha stabilito Anac con il Parere di precontenzioso n. 99 del 28 febbraio 2024, rispondendo alla richiesta di parere di una società partecipante alla gara, a cui l’Autorità ha dato ragione.

“I rilievi sollevati dalla società istante sono fondati”, scrive Anac. “Ora l’Istituto dei Tumori deve annullare la gara ed eseguire una corretta istruttoria al fine di individuare gli importi dei singoli lotti in modo da renderli congrui ed economicamente sostenibili per le imprese potenzialmente interessate alla partecipazione”. “Successivamente – continua Anac – l’Istituto potrà provvedere alla riedizione della procedura selettiva con la fissazione di nuovi termini per la presentazione delle offerte”. “Qualora l’Istituto non intenda conformarsi al parere – aggiunge Anac – dovrà comunicare con provvedimento da adottarmi entro 15 giorni le relative motivazioni alle parti interessate e all’Autorità, che potrà proporre ricorso”.

L’impresa ricorrente aveva chiesto ad Anac un parere in ordine alla congruità della base d’asta di tutti gli otto lotti di cui si compone la gara, in quanto l’asserita errata quantificazione determinava per la società medesima l’impossibilità oggettiva di concorrere per l’affidamento dell’appalto. Per la società, l’intera procedura di gara risultava illegittima “per violazione dei principi di adeguatezza, trasparenza, pubblicità e proporzionalità nell’azione amministrativa, par condicio dei concorrenti, e i principi di accesso al mercato e di risultato”.

L’Autorità ha dato ragione al ricorrente, ribadendo che lo stesso Istituto dei Tumori ha confermato che «il costo unitario per ciascun dispositivo è stato determinato prendendo come riferimento il costo dell’attuale contratto», in quanto «la Regione Lombardia ha imposto una decisa razionalizzazione della spesa in merito agli acquisti dei predetti dispositivi che non consentono il superamento del tetto di spesa rispetto all’anno precedente», in tal modo confermando quanto asserito dalla società istante, ovvero che per la fissazione dei prezzi a base di gara non è stata svolta alcuna specifica istruttoria.

RTI – Responsabilità solidale – Cause di esclusione

Redazione — Mon, 18 Mar 2024 08:21:35 +0000

1. Contratti pubblici – Procedure di affidamento dei pubblici appalti – Sono ispirate al principio di autoresponsabilità- I partecipanti (compresi RTI), hanno l’onere di produrre, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli
2. Contratti pubblici- Innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del d.lgs. 36 del 2023 sulle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti- La norma consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2, ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) ovvero di cui alla lett. b)

TAR Lazio-Latina, Sez. I, 5 marzo 2024, n. 175

1. Le procedure di affidamento dei pubblici appalti sono ispirate, tra gli altri, al principio di autoresponsabilità, così che il partecipante ha l’onere di produrre, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli. A tale principio non sono, peraltro, previste eccezioni nel caso in cui il partecipante sia non un operatore singolo ma un costituendo RTI, considerato che «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante» (art. 68, comma 9, d.lgs. 36/2023).

2. L’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che – ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell’offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta» (comma 1).
Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».
12.5.4. Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».
(…) La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (….) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame – ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».

Pubblicato il 05/03/2024
N. 00175/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00627/2023 REG.RIC.
N. 00732/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2023, proposto da
OMISSIS Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Fata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Latina, non costituito in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., OMISSIS S.r.l., OMISSISS S.r.l., non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 732 del 2023, proposto da

OMISSIS S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con OMISSISS S.r.l. e OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Tack, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Latina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Cinzia Mentullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Presidenza del Consiglio dei Ministri, OMISSIS S.r.l., non costituiti in giudizio;
OMISSIS Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Fata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 627 del 2023:
– della Determinazione n. 1828/2023 del 28 settembre 2023 del Dirigente responsabile del servizio decoro, manutenzioni, qualità urbana e bellezza – beni comuni del Comune di Latina, avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori: PNRR – M5C2.2.1. CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori) – intervento di rigenerazione urbana, intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali ed educative”, al raggruppamento controinteressato;
– del Verbale di gara n. 1, con il quale è stato ammesso alla gara il raggruppamento controinteressato;
– del Verbale di gara n. 2, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione della gara al raggruppamento controinteressato;
– del Provvedimento Rif. Prot. 163091 del 16 ottobre 2023 n. 1828/2023, con il quale il Dirigente responsabile del servizio decoro, manutenzioni, qualità urbana e bellezza – beni comuni del Comune di Latina ha ritenuto non fondata la richiesta del ricorrente di annullamento/revoca in autotutela dell’aggiudicazione del 13 ottobre 2023;
– di ogni altro atto e/o provvedimento, anche se non conosciuto, presupposto, concomitante e/o consequenziale;
per quanto occorrer possa
– per il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto dall’Amministrazione resistente con il consorzio controinteressato e del conseguente subentro del ricorrente, ovvero, nella denegata ipotesi detta richiesta non fosse soddisfatta, per equivalente monetario;
quanto al ricorso n. 732 del 2023, per l’annullamento:
– del provvedimento di annullamento parziale in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 1828 del 28 settembre 2023 e contestuale revoca/annullamento dell’aggiudicazione nonché esclusione del RTI ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica denominata “PNRR – PNC – M5C2.2.1 Progetto di Rigenerazione Urbana. Intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali e educative” (CUP B27H20013280006, CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), adottato dal Comune di Latina – Servizio Decoro, Manutenzioni, Qualità Urbana e Bellezza, Beni Comuni giusta Determinazione n. 2099/2023, trasmessa a mezzo PEC in data 9 novembre 2023, con cui la stazione appaltante ha revocato/annullato l’aggiudicazione originariamente disposta in favore del RTI ricorrente, escludendolo dal prosieguo della procedura, senza dare corso all’imminente stipulazione del contratto di appalto;
– in via derivata, del successivo provvedimento di aggiudicazione della procedura in oggetto in favore di OMISSIS di cui alla Determinazione n. 2191 del 14 novembre 2023, adottata dal Comune di Latina successivamente alla suddetta Determinazione di esclusione n. 2099/2023;
– ove occorra, di tutti gli atti inerenti alla verifica dei requisiti condotta nei confronti del RTI ricorrente e, in particolare, della nota prot. 171010 del 26 ottobre 2023 (non in possesso delle ricorrenti);
– ove occorra, di tutti i verbali di tutte le sedute, pubbliche e riservate, tenutesi in sede di gara, nella parte in cui risultino lesivi nei confronti del RTI ricorrente;
– ove occorra, degli atti inditivi della procedura di affidamento, bando e disciplinare di gara e di ogni altro atto, provvedimento o comportamento presupposto, connesso e consequenziale adottato dal Comune di Latina, nella parte in cui risultino pregiudizievoli per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla posizione giuridica soggettiva vantata rispetto alla predetta procedura di gara.
nonché
per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico successivamente individuato quale aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a.);
e per la conseguente condanna
della stazione appaltante a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Comune di Latina e di OMISSIS Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro;
Disposta la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe e visti tutti gli atti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 627/2023, notificato il 30 ottobre 2023 e depositato il giorno successivo, OMISSIS Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro (d’ora innanzi, per brevità, solo OMISSIS), avendo partecipato alla procedura negoziata indetta dal Comune di Latina per l’affidamento dei lavori “PNRR – PNC – M5C2.2.1, Progetto di rigenerazione urbana – Intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali e educative”, CUP B27H20013280006, CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) e 99403414E4 (lavori), ed essendosi classificato al secondo posto nella graduatoria finale della stessa, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, l’aggiudicazione disposta in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (d’ora innanzi, “RTI”) costituito da OMISSIS S.r.l. – OMISSISS. S.r.l. e OMISSIS S.r.l. di cui alla determinazione dello stesso Comune n. 1828 /2023 del 28 settembre 2023.
1.1. Il ricorso è affidato ad un’unica ed articolata censura con la quale parte ricorrente deduce «Violazione e/o falsa applicazione d.lgs. n. 36/2023, in particolare, art. 68, Allegato II.12, art. 1, 2 e 30. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis in tema di qualificazione dei raggruppamenti temporanei di imprese. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 preleggi. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, mancanza di istruttoria, mancanza dei presupposti di diritto, difetto di motivazione» lamentando che il costituendo RTI controinteressato non avrebbe i requisiti prescritti per la partecipazione, con particolare riferimento al requisito richiesto per la categoria scorporata (OG10, per un importo di euro 557.282,23), essendo in possesso della relativa iscrizione SOA per il solo importo di euro 258.000, non potendosi in proposito ritenere rilevante la dichiarazione di voler subappaltare la quota di euro 299.282,2.
1.2. Parte ricorrente ha, altresì, richiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto dall’Amministrazione resistente con il RTI controinteressato ed il conseguente subentro nello stesso, ovvero il risarcimento del danno per equivalente.
2. Nel giudizio così introdotto si sono costituiti in resistenza, con atto di stile, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, evocati ai sensi dell’art. 12-bis, comma 4, d.l. 16 giugno 2022, n. 68 conv. dalla l. 5 agosto 2022, n. 108,
3. Con memoria depositata in data 10 novembre 2023 la ricorrente ha rinunziato alla richiesta alla misura cautelare, in quanto, nelle more, il Comune di Latina ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato, l’esclusione del RTI OMISSIS S.r.l. – OMISSISS S.r.l. e OMISSIS S.r.l.di dalla procedura, nonché l’aggiudicazione di quest’ultima in proprio favore.
4. Dato atto di ciò è stata fissata, per la discussione del ricorso nel merito, la pubblica udienza del 14 febbraio 2024.
5. Con il ricorso iscritto al n. 732 del 2023 OMISSIS S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con OMISSISS S.r.l. e OMISSIS S.r.l. – quest’ultima quale mandante sostituita dell’originaria partecipante OMISSIS S.r.l. – ha, invece, impugnato il provvedimento n. 2099/2023, trasmessa a mezzo PEC in data 9 novembre 2023, con il quale il Comune di Latina ha, come detto, disposto l’annullamento parziale in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 1828 del 28 settembre 2023 e, di conseguenza, dell’aggiudicazione ivi disposta in favore del RTI ricorrente, oltre alla esclusione dello stesso dalla procedura di affidamento indicata e di tutti i provvedimenti presupposti e conseguenti.
5.1. Espone, in fatto, di avere partecipato a quest’ultima nella composizione OMISSIS S.r.l. – OMISSISS S.r.l. e OMISSIS S.r.l., conseguendo l’aggiudicazione, e che solo nella fase di verifica dei requisiti (peraltro effettuata successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione) sarebbe emersa, giusta certificazione dell’Agenzia delle Entrate di Palermo prot. n. 0158980/2023 del 9 ottobre 2023, la sussistenza di violazioni fiscali riguardanti la mandante OMISSIS S.r.l., di importo cumulativamente superiore alla soglia di euro 5.000 (indicata dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973), definitivamente accertate nel corso dell’anno 2023, circostanza della quale gli altri componenti del raggruppamento non sarebbero stati, tuttavia, a conoscenza prima di allora, avendo la mandante autocertificato, nel proprio DGUE, il possesso di tutti i requisiti di partecipazione, ivi compresa la regolarità contributiva; espone, inoltre, di avere prontamente comunicato al Comune di Latina che avrebbe provveduto alla estromissione dell’impresa OMISSIS S.r.l. dal raggruppamento ai fini della successiva sostituzione ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023 con l’Impresa OMISSIS S.r.l., munita dei necessari requisiti tra cui il possesso di adeguata qualificazione SOA in Categoria OG2 e che, pur avendo proceduto in tal senso con atto del 6 novembre 2023, il Comune di Latina, senza valutare la relativa comunicazione, procedeva all’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposto nonché alla contestuale esclusione del RTI dalla procedura, ritenendo intempestiva la sostituzione della mandataria OMISSIS S.r.l.
6. Avverso i provvedimenti impugnati ha dedotto le seguenti censure:
I – «violazione e/o falsa applicazione del principio generale UE di proporzionalità; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/14/UE; degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; dell’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023; dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023; violazione dei principi del risultato, ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione agli appalti; difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria»; la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la sostituzione dell’impresa mandante, come espressamente richiesto dal RTI aggiudicatario odierno ricorrente, fattispecie oggi espressamente prevista dall’art. 97 del d.lgs. 36/2023 e che sarebbe finalizzata proprio a tutela dell’incolpevole affidamento riposto dalle altre imprese aderenti al RTI allorché emerga una causa escludente in capo ad uno solo dei componenti dello stesso, in conformità al principio di proporzionalità, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia; la rilevata intempestività della sostituzione sarebbe, peraltro, dovuta all’inversione procedimentale posta in essere dal Comune di Latina, il quale avrebbe proceduto al controllo dei requisiti, in violazione di legge, solo successivamente all’aggiudicazione; il provvedimento si porrebbe, altresì, in contrasto con il principio della fiducia – criterio interpretativo di tutte le disposizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblici – il quale troverebbe applicazione anche nell’ambito del rapporto tra operatori economici partecipanti al raggruppamento di imprese;
II – «illegittimità dei provvedimenti impugnati per omesso contraddittorio. violazione degli artt. 7 ss. l. 241/1990. violazione dell’art. 97, comma 2 e 101 d.lgs. 36/2023. violazione art. 97 Cost.» in ragione dell’omesso contraddittorio nei confronti della odierna ricorrente, in qualità di mandataria del RTI, alla quale l’amministrazione non avrebbe trasmesso la comunicazione del provvedimento di autotutela, limitandosi ad interloquire con la sola OMISSIS S.r.l.
7. Nel giudizio così proposto si sono costituiti in resistenza il Comune di Latina e OMISSIS, che hanno, con articolate controdeduzioni, chiesto il rigetto dell’impugnazione.
7.1. Si sono, altresì, costituiti, con atto di mera forma, i Ministeri dell’Interno, dell’Economia e delle Finanze, delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
8. Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2024, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, considerata anche la già avvenuta stipulazione del contratto, è stata fissata per il 14 febbraio successivo la pubblica udienza per la discussione del merito.
9. In vista di quest’ultima le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno svolto ulteriori difese. 9.1. In tal sede la ricorrente ha, peraltro, evidenziato un ulteriore profilo di illegittimità, quale la disparità di trattamento rispetto al Consorzio controinteressato, la cui compagine sarebbe parimenti colpita da un sopravvenuto difetto dei requisiti; in particolare, come risulterebbe dalla Determinazione n. 2506 del 5 dOMISSISbre 2023, sarebbe stata rilevata in capo a una delle designate consorziate esecutrici (S.C.A.F.) la presenza di “violazioni definitivamente accertate che costituiscono cause di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 d.lgs. 36/2023”, situazione analoga a quella che ha condotto all’esclusione del RTI ricorrente; la stessa, tuttavia, sarebbe stata valutata diversamente dal Comune di Latina, che avrebbe consentito a OMISSIS il “
mantenimento dell’aggiudicazione”, con evidente disparità di trattamento.
9.2. A seguito della discussione il ricorso è stato trattenuto in decisione.
9.3. È stato parimenti trattenuto a sentenza il ricorso 627/2023 RG, in relazione al quale la OMISSIS ha precisato la persistenza del proprio interesse all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI LDF fino alla decisione del giudizio 732/2023 RG.
10. Evidenti profili di connessione soggettiva ed oggettiva impongono la riunione dei ricorsi 627/2023 e 732/2023 RG.
10.1. Il Collegio reputa, peraltro, di procedere con il preventivo esame di quest’ultimo (732/2023 RG) in quanto il relativo esito condiziona, per quanto sopra accennato, la permanenza dell’interesse alla decisione del primo (627/2023 RG).
11. Occorre, in via preliminare, fare presente che i rilievi svolti da parte ricorrente nell’ambito della memoria ex art. 73 c.p.a. (sintetizzati al superiore punto 9.1), in quanto diretti ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità del provvedimento impugnato e, tuttavia, veicolati con modalità inidonee all’ampliamento del thema decidendum (e cioè tramite un atto non notificato alle altre parti del giudizio), non possono costituire oggetto di esame nella presente sede.
12. Deve, dunque, procedersi all’esame del primo motivo di ricorso con cui parte ricorrente lamenta che il Comune di Latina, non avendo consentito la richiesta sostituzione della OMISSIS S.r.l. – nei confronti della quale ha rilevato la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023 («È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10 (…)») – con la I.C.E.M. S.r.l., munita dei necessari requisiti ai fini del subentro, tra cui il possesso di adeguata qualificazione SOA in Categoria OG2, avrebbe violato l’art. 97 comma 2 dello stesso decreto, nonché il principio di proporzionalità e l’art. 63 della direttiva 2014/14/UE, dei quali la citata disposizione costituirebbe applicazione, secondo quanto emergerebbe anche dalla Relazione resa dal Consiglio di Stato sullo Schema definitivo del Codice dei contratti pubblici del 2023.
12.1. Il motivo, nonostante corredato da approfondite argomentazioni in merito alla genesi della nuova disposizione invocata nonché alla giurisprudenza europea di riferimento, non può essere condiviso.
12.2. Occorre premettere, in fatto, che il costituendo RTI ricorrente è stato escluso, previo annullamento in autotutela dell’aggiudicazione precedentemente conseguita, dalla procedura di affidamento dell’appalto per cui è ricorso, alla quale ha partecipato nella compagine costituita da OMISSIS S.r.l. – mandataria, OMISSISS S.r.l. ed OMISSIS S.r.l. – mandanti, in quanto, successivamente all’aggiudicazione disposta in suo favore, il Comune di Latina, nella fase di controllo dei requisiti, ha rilevato l’esistenza, a carico della OMISSIS, della citata causa di esclusione automatica di cui all’art. 94 comma 6 e all’allegato II.10 del d.lgs. 36/2023, essendo risultata, dai controlli effettuati dall’anagrafe tributaria, la presenza di violazioni definitivamente accertate e non, di importo complessivo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, derivanti da cartelle di pagamento relative all’omesso versamento di tributi inerenti gli anni d’imposta 2018/2021, notificate nelle date del 1 gennaio 2023, 25 novembre 2022, 13 dOMISSISbre 2022, 14 luglio 2023, (oltre a violazioni non definitivamente accertate); ciò nonostante la società avesse autocertificato, nel DGUE, il possesso di tutti i requisiti di partecipazione.
12.3. Tale presupposto del provvedimento impugnato è documentato e privo di contestazione.
12.4. Deve, in proposito, altresì rilevarsi, che la motivazione del provvedimento si fonda, in particolare, sul seguente iter logico-giuridico:
– la violazione rilevata costituisce causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023 e del relativo allegato II.10; non vi è, pertanto, sul punto alcun margine valutativo della stazione appaltante, che riscontrata la sussistenza della stessa, deve necessariamente procedere all’esclusione del concorrente;
– l’art. 97 del decreto, specificamente dedicato ai raggruppamenti di imprese, disciplina la procedura della estromissione o sostituzione del partecipante nei cui confronti si sia verificata la causa di esclusione (comma 2), anche con riferimento all’irregolarità fiscale e contributiva, relativamente alle cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza prima della presentazione delle offerte, a condizione, tuttavia, che l’offerente ne abbia dato comunicazione e abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta (comma 1);
– sebbene il nuovo codice agevoli una maggiore flessibilità in ordine alla sostituzione, in gara o in esecuzione, del soggetto, per carenze di requisiti inerenti cause di esclusione automatica o non automatica o dal venir meno di un requisito di qualificazione, «tale possibilità è chiaramente limitata dall’art. 97 comma 1, alla condizione di aver adempiuto all’onere in sede di presentazione dell’offerta, di aver comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta, nonché il soggetto che ne è interessato, nonché di aver comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2, o l’impossibilità di adottarle prima di quella data (presentazione dell’offerta)»;
– nel caso specifico, si tratta di un raggruppamento in fase di costituzione che, prima della presentazione dell’offerta, «si trovava nelle chiare condizioni di poter e dover prioritariamente comporre una compagine di partecipazione dotata di tutti i requisiti di ordine generale e speciale»;
– riguardo all’eventuale applicabilità dell’art. 97 comma 2 del d.lgs. 36/2023 «le misure adottate dal raggruppamento sono ritenute intempestive, in quanto si posizionano a valle della presentazione dell’offerta e denunciano un mancato riguardo rispetto alla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di offerta; né sarebbe possibile procedere alla mera eliminazione della OMISSIS S.r.l. dalla compagine, non possedendo le imprese rimanenti i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori da eseguire».
12.5. Reputa il Collegio che l’articolata motivazione del provvedimento sia del tutto conforme al quadro normativo di riferimento e resista, pertanto, alle censure di parte ricorrente, dovendosi in proposito considerare dirimente la circostanza – peraltro pacifica – che l’impresa OMISSIS fosse priva del requisito in discorso già prima della presentazione della domanda di partecipazione ed abbia, nondimeno, attestato nel DGUE di esserne in possesso.
12.5.1. In primo luogo non può essere condivisa l’eccepita violazione dell’art. 17 del d.lgs. 36/2023, avendo la stazione appaltante proceduto alla verifica del controllo dei requisiti successivamente all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni speciali vigenti in materia di affidamento dei pubblici appalti inerenti opere comprese nel PNRR, ai sensi dell’art. 255 comma 8 del d.lgs. 36/2023, secondo cui in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1 luglio 2023, le disposizioni di cui al d.l. n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al d.l. n. 13 del 2023, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 41 del 2023, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR; quanto, in particolare, alla verifica dei requisiti a seguito dell’aggiudicazione la stessa è prevista dal combinato disposto degli art. 14 comma 4 del citato d.l. 13/2023 e dell’art. 8 comma 1 lett. a) del d.l. 76/2020, conv. dalla legge n. 120 del 2020.
12.5.2. Rileva, inoltre, il Collegio che le procedure di affidamento dei pubblici appalti sono ispirate, tra gli altri, al principio di autoresponsabilità, così che il partecipante ha l’onere di produrre, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli. A tale principio non sono, peraltro, previste eccezioni nel caso in cui il partecipante sia non un operatore singolo ma un costituendo RTI, considerato che «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante» (art. 68, comma 9, d.lgs. 36/2023).
12.5.3. Ciò posto, deve rilevarsi che l’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che – ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell’offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta» (comma 1).
Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».
12.5.4. Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».
12.5.5. Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere l’applicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dell’offerta.
12.5.6. La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame – ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».
12.5.7. Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.
12.5.8. Aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione, e per di più in forza di una dichiarazione (DGUE) rivelatasi – anche eventualmente solo per colpa, essendo comunque in proposito irrilevante l’elemento soggettivo – non veritiera.
12.5.9. La più volte citata disposizione si rivela peraltro, ad avviso del Collegio, conforme a quanto disposto dall’art. 63 della direttiva della direttiva 2014/14/UE, nonché alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato, che impone agli Stati membri di consentire la sostituzione – nell’ambito dei partecipanti plurisoggettivi – del componente «che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», non essendo previsto dalle richiamate fonti sovranazionali che la sostituzione del componente possa avvenire in qualsiasi stadio della procedura, come infondatamente sostenuto da parte ricorrente.
12.5.10. Né a diverse conclusioni potrebbe condurre la recente decisione del TAR Sicilia citata nel corso della discussione (sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218), in quanto non solo la stessa afferma che costituisce «onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione statim di tali misure», ma è comunque riferita ad un caso differente da quello in esame, nel quale l’amministrazione ha ritenuto inapplicabile l’art. 97 del d.lgs. 36/2023 all’ipotesi della mancanza del requisito della regolarità fiscale o previdenziale.
12.5.11. Non può infine rilevare, nel contesto dibattuto, il principio della fiducia, di cui agli artt. 2 e 4 del d.lgs. 36/2023, avendo lo stesso rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2 comma 1).
Invero i rapporti tra i partecipanti al RTI, in quanto fondati sul contratto di mandato, sono disciplinati dal diritto privato, così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante.
12.5.12. Il primo motivo deve, pertanto, essere rigettato.
12.6. Neppure il secondo motivo può essere condiviso.
Se, infatti, è vero che il Comune di Latina ha comunicato solo alla OMISSIS S.r.l. il rilievo dell’esistenza delle violazioni definitivamente accertate, chiedendo alla stessa di fornire controdeduzioni sul punto, e non ha mai trasmesso alla capogruppo OMISSIS S.r.l. (né all’altra impresa facente parte del raggruppamento) una puntuale comunicazione di avvio del procedimento (non potendo, in proposito, rilevare i messaggi whatsapp intercorsi tra non identificati dipendenti dei diversi enti coinvolti nel procedimento prodotti in giudizio dalla difesa dell’Ente), è altrettanto vero che il provvedimento di esclusione dalla procedura (ed il correlato annullamento in autotutela dell’aggiudicazione) devono ritenersi, per quanto rilevato nell’ambito dell’esame del I motivo a proposito dell’emersione di una causa di esclusione automatica dalla procedura, atti di natura vincolata, con conseguente applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies comma 2 primo periodo l. 241/1990 (secondo il quale, come noto, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, in ragione – per l’appunto – della sua natura vincolata, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato).
13. Il ricorso proposto da OMISSIS S.r.l. (732/2023) deve, pertanto ed in conclusione, essere respinto siccome infondato.
14. A ciò consegue la sopravvenuta carenza di interesse della OMISSIS – che in relazione all’esito dell’impugnazione proposta dal RTI LDF mantiene l’aggiudicazione della procedura – alla decisione del ricorso n. 627/2023, il quale deve, di conseguenza, essere definito in termini di improcedibilità ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. c) c.p.a.
15. Sussistono infine, alla luce della complessità e novità delle questioni trattate, nonché dell’esito complessivo dei due giudizi, ragioni idonee a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe indicati, così dispone:
– respinge il ricorso n. 732 del 2023, proposto da OMISSIS S.r.l., in RTI con OMISSISS S.r.l. e OMISSIS S.r.l.;
– dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 627 del 2023 proposto da OMISSIS Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Francesca Romano, Consigliere
Emanuela Traina, Primo Referendario, Estensore
IL SEGRETARIO

Specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura

Redazione — Mon, 18 Mar 2024 08:06:39 +0000

Contratti pubblici- Gara pubblica- Specifiche tecniche- Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023, richiamato dall’art. 79 dello stesso Codice- Specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura – Devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza- Le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno

TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 4 marzo 2024, n. 616

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.
La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L’Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.
Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).
Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Pubblicato il 04/03/2024
N. 00616/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01881/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1881 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 999147492C, rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito e Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
AZIENDA REGIONALE PER L’INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppina Squillace, Salvatore Gallo e Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede del proprio Ufficio legale in Milano, Via Taramelli, n. 26;
nei confronti
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;
OMISSIS ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 11 agosto 2023, successivamente rettificato con determina del Direttore Generale n. 926 del 13 settembre 2023 e inviato alla pubblicazione sulla GUUE in data 14 settembre 2023, con il quale è stata indetta dalla Regione la procedura “ARIA_2023_043 – Pacemaker e defibrillatori – Procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023 per la fornitura di pacemaker e defibrillatori impiantabili e servizi connessi” nelle parti relative al Lotto n. 10 (CIG: 999147492C) avente ad oggetto la fornitura del “Pacemaker leadless”;
del disciplinare di gara e dei relativi allegati, ivi inclusi il “Progetto ai sensi dell’art. 41, comma 12, del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i. della procedura “ARIA_2023_043 – Pacemaker e defibrillatori – Procedura aperta multilotto ai sensi dell”art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023, per la conclusione di un Accordo quadro per ciascun lotto che sarà eseguito ex art. 59, comma 4, lettera a), del D. Lgs. n. 36/2023, per la fornitura di pacemaker e defibrillatori impiantabili e servizi connessi, a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i.”, la “Tabella Prodotti”, il documento “Lotti e Requisiti” e il Capitolato Tecnico, successivamente rettificati con determina del Direttore Generale n. 926 del 13 settembre 2023, nelle parti indicate nel ricorso;
del riscontro di ARIA del 14 settembre 2023 all’istanza di rettifica avanzata da Abbott in relazione al lotto n. 10;
di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, anche non conosciuto, limitatamente alle parti di cui sopra.
per quanto riguarda i motivi aggiunti
per l’annullamento
del provvedimento di ARIA prot. IA.2023.0096218 dell’11 dicembre 2023, comunicato ad Abbott in data 12 dicembre 2023, con il quale è stata disposta l’esclusione di Abbott dal Lotto n. 10 (CIG: 999147492C) della Gara avente ad oggetto la fornitura del “Pacemaker leadless”;
di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto, limitatamente alle parti di cui sopra.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2024 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società OMISSIS Italia s.r.l. impugna la documentazione di gara relativa alla procedura avviata dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. (d’ora innanzi anche “ARIA”), avente ad oggetto la fornitura di pacemaker, defibrillatori, dispositivi diagnostici e servizi connessi da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario Regionale. In particolare l’impugnazione si rivolge contro il documento “Lotti e Requisiti” allegato al disciplinare di gara, laddove ha stabilito, con riferimento al lotto 10 (riguardante la fornitura del “Pacemaker leadless”) che i concorrenti avrebbero dovuto offrire, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a.
Con provvedimento dell’11 dicembre 2023, la stessa Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a., dopo aver rilevato che il dispositivo offerto dalla ricorrente nell’ambito del lotto 10 non consente l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet, ha disposto la sua esclusione dalla gara.
Questo provvedimento viene impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti.
Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.
La causa è stata trattenuta in decisione in esito alla pubblica udienza del 20 febbraio 2024.
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa di parte resistente stanate l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con il ricorso introduttivo e con i motivi vengono dedotte due censure.
Con la prima censura, l’interessata – dopo aver rilevato che sul mercato esisterebbe un’unica azienda in grado di offrire un pacemaker leadless dotato del servizio di monitoraggio mediante piattaforma internet – sostiene che, con l’imposizione di tale requisito, la stazione appaltante avrebbe configurato un cd. “bando fotografia” ritagliato sull’unico operatore in grado di soddisfare il requisito stesso, introducendo così un ingiustificato sbarramento anticoncorrenziale. Viene pertanto dedotta la violazione degli artt. 5 e 79 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Con la seconda censura, parte ricorrente deduce la contraddittorietà della decisione assunta a monte dalla stazione appaltante di procedere alla stipula di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, che presuppone l’individuazione di una pluralità di contraenti in modo rispondere in maniera più specifica possibile alle necessità terapeutiche dei pazienti, e l’imposizione del requisito di cui si discute il quale, come detto, limiterebbe la platea dei contraenti ad un solo operatore. Sostiene quindi la parte che questa decisione sarebbe illogica e che la stazione appaltante avrebbe potuto agire in maniera più coerente valorizzando la caratteristica tecnica in questione come elemento premiale dell’offerta tecnica invece che fissarla come requisito minimo escludente.
Ritiene il Collegio che queste censure siano infondate per le ragioni di seguito esposte.
L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.
La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L’Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.
Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).
Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).
Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di ARIA nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.
Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.
Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.
A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.
Si deve pertanto ribadire l’infondatezza delle censure in esame.
In conclusione, per tutte le ragioni illustrate, il ricorso va respinto.
La complessità e la parziale novità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Maria Ada Russo, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore
IL SEGRETARIO

Decreto PNRR: le nuove misure per la tutela della salute e sicurezza del lavoro

Redazione — Mon, 18 Mar 2024 07:52:53 +0000

Il Decreto legge 2 marzo 2024, n. 19, detto anche Decreto PNRR, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, introduce ulteriori disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).

Il provvedimento normativo prevede una serie di misure per migliorare la tutela della salute e sicurezza sul lavoro, prevenire e contrastare il lavoro irregolare e promuovere la corretta operatività delle imprese. Le misure includono sanzioni più severe per il lavoro sommerso, l’estensione della responsabilità solidale tra committente ed appaltatore, l’esonero dei contributi per i datori di lavoro domestici, l’introduzione della patente a crediti per i cantieri edili, la creazione della Lista di conformità INL, la verifica della congruità del costo della manodopera negli appalti ed il potenziamento delle assunzioni di personale ispettivo e tecnico.

Vediamo meglio nel dettaglio.

Decreto PNRR salute sicurezza lavoro: sanzioni

Una delle principali misure riguarda il rafforzamento e l’aggravamento del regime sanzionatorio per la tutela della salute e sicurezza sul lavoro, nonché per la prevenzione ed il contrasto al lavoro irregolare. In particolare, sono previste sanzioni amministrative più severe per contrastare il lavoro sommerso nel settore edilizio ed agricolo.

Vengono inoltre reintrodotti ed aggravate le sanzioni penali per contrastare la somministrazione abusiva di lavoro, spesso mascherata da contratti di appalto e distacchi fittizi.

Responsabilità solidale

Per responsabilizzare tutti i soggetti coinvolti nell’appalto, viene estesa la responsabilità solidale tra il committente imprenditore o datore di lavoro e l’appaltatore o subappaltatore nei confronti dei lavoratori, inclusa la figura dell’appaltatore fittizio. Questo significa che l’appaltatore fittizio, che utilizza prestatori di lavoro non autorizzati, sarà tenuto a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti durante l’esecuzione dell’appalto.

Esonero versamenti contributi

Dal 1° aprile 2024 al 31 dicembre 2025, è previsto l’esonero dal versamento del 100% dei contributi previdenziali ed assicurativi a carico del datore di lavoro domestico che possiede un ISEE (Indicatore della Situazione Economica Equivalente) non superiore a 6.000 euro. Questo esonero è limitato a un massimo di 3.000 euro all’anno e si applica alle assunzioni o alle trasformazioni a tempo indeterminato di contratti di lavoro domestico per assistere persone anziane di almeno ottanta anni che già ricevono l’indennità di accompagnamento.

Patente a crediti per imprese e lavoratori del settore edile

A partire dal 1° ottobre 2024, viene introdotto un nuovo sistema di qualificazione per le imprese ed i lavoratori autonomi che intendono operare nei cantieri edili. Questo sistema, chiamato “patente a crediti”, è obbligatorio per le imprese ed i lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili, ad eccezione di quelli che possiedono l’attestato di qualificazione SOA.

La patente a crediti viene rilasciata in forma digitale dall’Istituto Nazionale per la Lotta contro il Lavoro Irregolare (INL) e costituisce un titolo abilitante. Ogni patente inizia con un punteggio di 30 crediti, che vengono decurtati in seguito all’adozione di provvedimenti sanzionatori. I crediti possono essere riacquistati attraverso la partecipazione a corsi di formazione sulla salute e sicurezza. In caso di violazioni gravi che causano la morte o l’invalidità permanente totale o parziale, l’INL può sospendere cautelativamente la patente per un massimo di dodici mesi.

Potenziamento sistema di salvaguardia delle imprese

Il decreto prevede anche il potenziamento del sistema di salvaguardia delle imprese che operano correttamente nel mercato. Viene introdotta la “Lista di conformità INL”, un elenco consultabile pubblicamente in cui vengono inseriti i datori di lavoro che, dopo un’ispezione, non presentano violazioni o irregolarità in materia di lavoro, legislazione sociale e salute e sicurezza sul lavoro.
I datori di lavoro iscritti nella lista ricevono un attestato rilasciato dall’INL e sono esenti da ulteriori verifiche per dodici mesi, ad eccezione delle verifiche sulla salute e sicurezza sul lavoro e delle richieste di intervento, nonché delle indagini delle Procure competenti.

Viene introdotta anche la verifica di congruità del costo della manodopera negli appalti pubblici e privati. Prima di effettuare il saldo finale dei lavori, il responsabile del progetto negli appalti pubblici (di valore pari o superiore a 150.000 euro) ed il committente negli appalti privati (di valore pari o superiore a 500.000 euro) devono verificare la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva.

Potenziamento delle assunzioni di personale ispettivo

Infine, il decreto prevede il potenziamento delle assunzioni di personale ispettivo, amministrativo e tecnico nell’INL e nel contingente dell’Arma dei Carabinieri per rafforzare le attività di vigilanza in materia di lavoro, legislazione sociale, salute e sicurezza sul lavoro.
Viene prorogata fino al 31 dicembre 2025 la possibilità di assumere personale nell’INL ed autorizzata, per gli anni 2024-2026, l’assunzione a tempo indeterminato di un nuovo contingente di personale altamente specializzato nell’area della vigilanza tecnica tramite concorsi regionali.

Fonte: https://ediltecnico.it

Costi della manodopera da indicare e verificare anche negli affidamenti diretti

Luigi Oliveri — Mon, 18 Mar 2024 07:17:00 +0000

I costi della manodopera vanno indicati e verificati anche negli affidamenti diretti. L’affermazione appare del tutto ovvia e scontata, ma essa appare, invece, addirittura dirompente viste le prassi purtroppo largamente diffuse negli Enti.

Moltissimi operatori, infatti, sono portati a ritenere l’affidamento diretto come una sorta di terreno di totale disapplicazione di moltissime regole del codice dei contratti, fraintendendo la semplificazione con l’autorizzazione a saltare a più pari adempimenti, invece, comuni a tutti i contratti.

CONTINUA A LEGGERE….

I gravi illeciti professionali nel codice appalti 2023 (anche alla luce del principio della fiducia)

Vincenzo Laudani — Mon, 18 Mar 2024 07:15:00 +0000

Il Codice Appalti del 2023, prevedendo la tassatività delle ipotesi che possono configurare tale causa di esclusione, ha innovato la disciplina dei gravi illeciti professionali rispetto a quella contenuta nel Codice Appalti del 2016.

Il TAR Sardegna, in una recente pronuncia (TAR Sardegna, sez. I, 11.3.2024 n. 204) ha avuto modo di analizzare la differenza tra le due discipline, sottolineando che la discrezionalità nella loro valutazione da parte della Stazione Appaltante è oggi rafforzata dal principio della fiducia.

CONTINUA A LEGGERE….

Anomalia dell’offerta: anche nel nuovo codice, con il taglio delle ali le offerte vengono solo accantonate e non escluse

Salvio Biancardi — Mon, 18 Mar 2024 07:13:00 +0000

Anche con il nuovo Codice dei contrati pubblici, per il calcolo dell’anomalia dell’offerta, con il taglio delle ali, le offerte vengono semplicemente accantonate ai fini del calcolo della soglia di anomalia e non escluse.
Questo aspetto riguarda il metodo A dell’allegato II.2 del d.lgs. 36/2023.
E’ quanto precisato dalla sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce n. 304/2024.

CONTINUA A LEGGERE….

Ultime novità in materia di appalti pubblici

Alessandro Massari — Fri, 15 Mar 2024 13:25:30 +0000

Il webinar intende illustrare le ultimissime novità normative e giurisprudenziali intervenute in materia di appalti pubblici.

Regolamento europeo sull’intelligenza artificiale (AI Act): l’ok del Parlamento Ue

Redazione — Fri, 15 Mar 2024 10:25:55 +0000

Il Parlamento europeo ha approvato in via definitiva il Regolamento Europeo sull’intelligenza artificiale (AI ACT), che dovrà ormai solo attendere la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale per essere pienamente in vigore. Dopo un lungo iter legislativo il Regolamento è legge e tutte le aziende e le PA dovranno adeguarsi alle nuove norme dell’Unione, che, come tutti i regolamenti, sono self executive e dunque non richiedono alcuna legge di recepimento, entrando direttamente nel corpo legislativo nazionale di ciascun Stato membro.

>> IL TESTO DELL’AI ACT.

AI Act: l’ok del Parlamento europeo

Il fulcro dell’AI Act fa riferimento alla precisa definizione di intelligenza artificiale. Questo punto cruciale, che ha sollevato notevoli dibattiti, è essenziale per delineare l’ambito di applicazione della normativa: ciò che rientra nel quadro regolamentare e ciò che ne rimane escluso. Inizialmente, la Commissione UE aveva proposto una definizione flessibile di “sistema di IA”, successivamente rivisitata per allinearsi alla definizione dell’OCSE. Ora l’AI Act identifica i sistemi AI come entità automatizzate capaci di adattarsi e influenzare realtà fisiche o virtuali. Comprendere queste sfumature sarà vitale per navigare i nuovi requisiti e responsabilità introdotti.
Come si legge nell’articolo scritto da Luisa DI Giacomo su Diritto.it, “con il voto del 13 marzo 2024, l’Unione europea è la prima al mondo a regolamentare la rivoluzione dirompente dell’intelligenza artificiale, diventando apripista e pioniera nella tecnologia che oggi promette di cambiare per sempre la vita di tutti noi”. L’approvazione è stata quasi plebiscitaria, con 523 voti a favore, 46 contrari e 49 astenuti e a Strasburgo si parla di “giornata storica”. Grande attenzione è stata data alla definizione di sistema di intelligenza artificiale, che è stata così espressa: “un sistema automatizzato progettato per funzionare con diversi livelli di autonomia e che può mostrare capacità di adattamento dopo l’installazione e che, per obiettivi espliciti o impliciti, deduce, dagli input che riceve, come generare output quali previsioni, contenuti, raccomandazioni o decisioni che possono influenzare ambienti fisici o virtuali”.

L’entrata in vigore

Le regole dell’AI Act, così come era avvenuto per il GDPR, entreranno in vigore scaglionate nel tempo, lasciando alle aziende e alle PA il tempo per prendere confidenza con il nuovo Regolamento, anche se il mercato tenderà a premiare chi si adeguerà tempestivamente invece di aspettare l’ultimo minuto (come avvenne nel maggio 2018 quando divenne pienamente operativo il GDPR, entrato in vigore ben due anni prima e snobbato dai più).
I tempi sono comunque ridotti: entro sei mesi dall’entrata in vigore dovranno essere eliminati gradualmente i sistemi vietati dall’AI Act, entro dodici si applicheranno le norme di governance generali a tutte le aziende e le PA. Entro due anni dall’entrata in vigore il Regolamento sarà pienamente applicabile, comprese le norme per i sistemi ad alto rischio.

FORMATO CARTACEO

Intelligenza Artificiale – Essere Avvocati nell’era di ChatGPT

Nell’anno appena trascorso l’intelligenza artificiale generativa, una delle sue forme più “creative”, è stata ed è ancora oggi uno dei temi più dibattuti. Avvocati e giuristi hanno iniziato a chiedersi se, oltre alla curiosità, le opinioni e i primi esperimenti, non sia opportuno iniziare a formarsi e acquisire nuove competenze nel proprio bagaglio professionale, ma nel mare magnum di informazioni molti si stanno ponendo la stessa domanda: “Da dove inizio?”. Questo libro nasce per rispondere al bisogno “di saperne di più”, raccontando in un quadro unitario a giuristi, avvocati, praticanti e studenti: quali sono gli aspetti che interessano la professione? Qual è lo stato dell’arte? Le norme in vigore e in corso di approvazione che disciplinano l’utilizzo di AI nei settori principali del diritto, le prime esperienze presso gli studi legali, gli esempi e le istruzioni sui principali tool.Attraverso il racconto dei fatti, vengono naturalmente toccati anche i principali dibattiti in corso: gli aspetti etici, i temi della responsabilità civile in caso di danno, la tutela del copyright per le opere realizzate con le AI generative.Claudia MorelliGiornalista professionista, specializzata nei temi della legal industry e della digital transformation della giustizia, esperta di comunicazione legale. Professoressa a contratto presso l’Università di Bologna, dove insegna Comunicazione del Giurista, già responsabile della Comunicazione del Consiglio Nazionale Forense. Il presente volume è la sua prima riflessione organica sui temi della trasformazione digitale della professione forense.

Claudia Morelli | Maggioli Editore 2024

24.70 €

Scopri di più

Una nuova realtà

Il nuovo Regolamento, in cui c’è molto del “vecchio” GDPR, si applicherà a tutti i soggetti pubblici e privati che producono strumenti con tecnologia di intelligenza artificiale rivolti al mercato europeo, indipendentemente dal fatto che le aziende siano o meno europee: anche i Big americani, dunque, se vorranno continuare ad operare sul mercato del vecchio continente, dovranno pertanto adeguarsi. Non solo i fornitori, ma anche gli utilizzatori dovranno assicurarsi che il prodotto sia compliant.
Luisa Di Giacomo segnala anche le eccezioni nell’applicazione del Regolamento, che non varrà per i sistemi di AI per scopi militari, di difesa o di sicurezza nazionale, a quelli per scopi di ricerca e sviluppo scientifico, o a quelli rilasciati con licenze free e open source (fatta salva la verifica di sussistenza di un rischio), per l’attività di ricerca, prova e sviluppo relative a sistemi di intelligenza artificiale e per le persone fisiche che utilizzano i sistemi di AI per scopi puramente personali (ricalcando quanti previsto dal GDPR, che non si applica tra privati).
L’approccio è quello già noto basato sul rischio. I sistemi di AI sono divisi in quattro macrocategorie: a rischio minimo, limitato, alto ed inaccettabile. Come sempre, maggiore è il livello di rischio maggiori saranno le responsabilità e i limiti per sviluppatori e utilizzatori. Vietati in ogni caso gli utilizzi dei sistemi di AI per manipolare i comportamenti delle persone, per la categorizzazione biometrica in riferimento ai dati sensibili, per la raccolta massiccia e illimitata di foto di volti da internet, per il riconoscimento delle emozioni sul posto di lavoro o a scuola, per i sistemi di punteggio sociale o social scoring e per meccanismi di polizia predittiva, cioè l’uso di dati sensibili per calcolare le probabilità che una persona commetta un reato.

>> LEGGE ZERO, la newsletter gratuita di Maggioli Editore su intelligenza artificiale, diritto e l’interazione tra questi due ambiti. ISCRIVITI QUI.